22.05.2020 – STJ reitera possibilidade de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com ICMS-ST

Em 5.5.2020, ao julgar o REsp 1.568.691/RS, a 1ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com ICMS-ST, reiterando posicionamento adotado por essa turma desde 2019, após julgamento do REsp 1.428.247/RS.

A turma vem admitindo créditos de PIS e COFINS aproveitados por contribuinte substituído tributário sobre o montante do ICMS-ST indicado na nota fiscal de mercadoria por ele adquirido para revenda, por se entender que o ICMS-ST pago pelo fornecedor na condição de substituto tributário compõe o custo de aquisição da mercadoria adquirida para a revenda.

Considerando que o artigo 3º, inciso I das leis 10.637/2002 e 10.833/20031 permite o desconto de créditos de PIS e COFINS sobre despesas incorridas com a revenda de mercadorias, e estando os valores de ICMS-ST embutidos no custo dessa operação, a 1ª turma do STJ reconheceu que há expressa previsão legal validando a apropriação desses créditos.

Esse entendimento se aplica, inclusive, se não houver tributação na etapa anterior da operação pelo PIS e COFINS, em razão da posição adotada pela 1ª turma de que o artigo 17 da lei 11.033/042 permite a manutenção de créditos dessas contribuições e não está vinculada à incidência de PIS e COFINS na operação de venda do substituto ao substituído.

O cerne da discussão está na caracterização ou não do ICMS-ST como parte do custo de aquisição das mercadorias adquiridas para revenda. Os contribuintes defendem que, segundo o Regulamento do Imposto de Renda, todos os tributos não recuperáveis, como o ICMS-ST, compõem o custo de aquisição de um bem. As Autoridades Fiscais, por sua vez, defendem que esse gasto não integra o custo da mercadoria por falta de expressa e específica previsão legal.

Ocorre que, como bem reconhecido pela 1ª turma do STJ, o custo do ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário é destacado em nota fiscal e integralmente pago pelo substituído tributário quando da aquisição das mercadorias e, portanto, comporá o custo de aquisição para o adquirente (assim como todo e qualquer outro tributo não recuperável).

A esse respeito, vale pontuar que o contribuinte substituído não pode destacar o valor correspondente ao ICMS-ST no momento da revenda do produto, nos termos expostos pela própria Receita Federal do Brasil no parecer normativo 77/89, o que apenas reforça a posição de que esse imposto é irrecuperável e, consequentemente, compõe o custo de aquisição da mercadoria.

Além disso, é importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal (STF) também já reconheceu em diferentes oportunidades que o ICMS-ST é tributo irrecuperável que compõe o custo de aquisição da mercadoria, como por exemplo no RE 593.849/MG e nas ADINs 2675 e 2777.

Nesse contexto, na qualidade de substituído tributário, o contribuinte poderá apropriar créditos de PIS e COFINS sobre os valores dispendidos com o recolhimento do ICMS-ST sobre produtos adquiridos para revenda. A despeito deste irretocável entendimento, a discussão ainda deverá ser pacificada pela 1ª seção do STJ, em razão da existência de posicionamentos divergentes sobre o tema entre as 1ª e 2ª turmas do Tribunal.

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1 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…)I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

2 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.