07.10.2014 – O acordo de leniência e o impacto nas relações de consumo. Estudo de caso: autodenúncia da Bosh à luz da Lei 12.529/2011

O ACORDO DE LENIÊNCIA E O IMPACTO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. ESTUDO DE CASO: AUTODENÚNCIA DA BOSCH À LUZ DA LEI 12.529/2011.

 

Por Leonardo Henrique Fonseca dos Santos[1]

RESUMO

 

O estudo proposto, intenta apresentar uma análise econômica do acordo de leniência, seus impactos no mercado e, por conseguinte, nas relações de consumo, por meio da apresentação do caso da autodenúncia da multinacional Bosch, que celebrou acordo de leniência com o CADE com vistas a obter os benefícios decorrentes do programa de leniência.

 

É apresentada a narrativa acerca da formação dos cartéis, da atuação do CADE, do acordo de leniência, concluindo com a exposição da interpretação crítica da Lei 12.529/2011, popularmente conhecida como a Lei Antitruste.

 

São apontadas críticas ao instituto em análise, exposta a sua inconstitucionalidade e apresentadas hipóteses que podem ser ensejadas pela cega concessão das benesses trazidas pela lei ao acordante leniente e os prejuízos à coletividade, em especial ao mercado consumidor.

 

São apresentadas técnicas hermenêuticas para interpretação correta da norma jurídica por meio dos métodos gramatical, lógico e sistemático, demonstrando o seu alcance social nos métodos histórico e sociológico, bem como sua efetividade, através dos métodos teleológico e axiológico.

 

Por fim, é observado como a livre concorrência estimula o crescimento nacional, o desenvolvimento dos setores de serviços e da indústria, criando um cenário de competição, no qual o principal alvo é o consumidor e a sua meta é a preservação dos princípios norteadores das relações de consumo, com o fortalecimento de nossa economia.

 

PALAVRAS CHAVE: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. CARTEL. CADE. ACORDO DE LENIENCIA. LIVRE CONCORRENCIA. MONOPÓLIO.

 

INTRODUÇÃO

A formação de cartel e a corrupção em nosso país não são novidades para a população, que vivencia desde os tempos áureos do Brasil Colônia, a exploração maciça de suas riquezas e do seu povo.

O país sede da Copa do Mundo de 2014 obteve grande visibilidade na mídia internacional, não apenas em razão dos preparativos e na transmissão da competição, mas também pelos inúmeros casos de corrupção, dentre eles o recente Mensalão, com a constatação da procedência das suspeitas de superfaturamento dos contratos públicos, com vistas à obtenção de gordos lucros para a iniciativa privada por meio da manipulação de pessoas e o tráfico de influência, eufemisticamente denominado lobby.

 

Nesse contexto de contrafação social, fora noticiado pela imprensa nos últimos meses o Cartel dos trens e metros envolvendo as empresas Siemens e Alstom, que consistia na formação de acordo com vistas a lotear licitações e dividir os contratos públicos, em manifesta fraude, garantindo vantagens excessivas, como por exemplo, o superfaturamento das obras à custa do erário.

 

Semelhantemente, é possível acompanhar em meio às eleições, o caso envolvendo a controvertida aquisição da refinaria em Pasadena, nos Estados Unidos, na qual a Petrobras teria desembolsado uma quantia, em muito, superior ao seu real valor de mercado, gerando inúmeras acusações e suspeitas que culminaram na instauração da tumultuada CPI da Petrobrás.

Em meio aos casos apresentados e tantos outros que sitiam os noticiários nacionais, temos a autodenúncia formulada pela empresa Bosch e apresenta ao CADE com vistas à obtenção dos benefícios decorrentes do “Acordo de Leniência” previsto na Lei 12.529/11, ponto fulcral do estudo de caso que corroborou para a elaboração do presente artigo.

 

O estudo proposto, intenta apresentar uma análise econômica do acordo de leniência, seus impactos no mercado e, por conseguinte, nas relações de consumo, por meio da apresentação do caso em estudo, narrativa acerca da formação dos cartéis, da atuação do CADE, do acordo de leniência, concluindo com a exposição da interpretação crítica da Lei 12.529/2011, popularmente conhecida como a Lei Antitruste.

 

APRESENTAÇÃO DO CASO: AUTODENÚNCIA DA EMPRESA BOCH

Segundo noticiado por diversos folhetins e telejornais, dentre eles a Folha de S. Paulo[2], a multinacional alemã Bosch, maior fornecedor mundial de componentes automotivos, celebrou acordo de leniência com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica confessando a prática de cartel no Brasil por uma longa jornada, de 2000 a 2013.

 

O acordo entre a empresa e o CADE ocorreu no final de julho, sendo proposto pela empresa alemã Robert Bosch GmbH e pela brasileira Robert Bosch Ltda., que admitiram o cartel, principalmente na área de fornecimento de velas de ignição e apontaram como partícipe a Cerâmica e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda.

 

A NGK não comenta o acordo alegando “desconhecer o documento em questão” e em nota, diz que atua há 55 anos no Brasil e “sempre respeitou todas as leis” do país, com “conduta regida pela ética e pela legalidade”.

 

A Bosch se antecipou à rival no Brasil ao delatar o caso, entretanto, nos EUA, foi a NGK quem firmou acordo com o governo, tendo a empresa assumido a culpa no conluio e concordado em pagar US$ 52 milhões, segundo anúncio feito pelo Departamento de Justiça americano no último 19 de agosto.

 

O governo dos EUA decidiu fazer uma ofensiva no setor automotivo, resultando na confissão de vinte e oito empresas que confirmaram a participação de acertos de preço de forma a manipular o mercado.

No Brasil, a formalização do acordo foi subscrito pelo Ministério Público Federal e o Ministério Público de São Paulo, que investigam o caso em apuração na Superintendência Geral do CADE, sendo os promotores e procuradores designados, especialistas no combate a delitos econômicos e a cartéis, tendo, inclusive, iniciado o rastreamento dos negócios das duas empresas.

 

Embora não exista uma estimativa sobre os valores auferidos pelo cartel, os investigadores destacam que a Bosch e a NGK são, atualmente, os únicos fabricantes de velas de ignição no País, fato que demonstra a gravidade do caso.

 

Fora observado que a condutas anticompetitiva, consistiam na fixação e aumento de preços e condições comerciais, para o fornecimento de componentes elétricos à indústria e para o mercado de reposição, por meio de “combinação de estratégias de produtividade parelhada e aumentos futuros de preços, como forma de evitar quedas em suas participações de mercado”.

 

O acordo de leniência destaca que essas condutas teriam afetado todo o mercado automotivo brasileiro, em especial, as montadoras Fiat, Ford, General Motors, PSA (Peugeot Citroën), Renault e Volkswagen.

 

Segundo a Bosch, as práticas internacionais comprometeram também as empresas Daimler/Mercedes-Benz, Daimler/Chrysler e Stihl, “com efeitos anticoncorrenciais no Brasil”, uma vez que a troca de informações com a matriz da alemã da Bosch, que detinha conhecimento dos acordos escusos firmados entre as empresas, tendo inclusive trocado uma série de informações sobre um cliente comum, a Daimler.

 

“Tais acordos tiveram efeitos no mercado brasileiro, já que afetaram o preço de todos os carros onde tais motores foram utilizados, importados daquele país”, apontam investigadores na reportagem em comento.

 

A formalização do acordo de leniência compreendeu a participação de pessoas jurídicas e físicas ligadas às empresas dos dois grupos, tendo este permitido que, em troca da confissão dos fatos e da colaboração incondicional das empresas lenientes para com as autoridades, lhes seja conferida a imunidade administrativa e processual penal com relação à prática de cartel e delitos correlatos, como cartel em licitação e associação criminosa.

DA FORMAÇÃO DOS CARTÉIS

O cartel é uma das práticas ilícitas, tipicamente oriundas de condutas empresariais, cuja intenção consiste na lesão à livre concorrência, de forma a inviabilizar a competição dos fornecedores de bens e serviços em pé de igualdade.

Nas palavras do Prof. José dos Santos Carvalho Filho[3], a intenção e consequência da formação de um cartel, está consubstanciada na tentativa das empresas em dominar o mercado e provocar o desaparecimento do equilíbrio das forças concorrenciais, de forma a ensejar à possibilidade da empresa dominante impor condições que somente lhes são favoráveis.

Por conseguinte, o domínio e as imposições mercadológicas da empresa dominante, ou das empresas dominantes, provocam efeitos nocivos à coletividade, dentre eles, a eliminação da concorrência, fator que por si só, garante ao empresariado a liberdade de, promover o aumento arbitrário dos preços, em alguns casos de forma abusiva, visando consequentemente o crescimento do lucro. Nas palavras do Prof.José dos Santos, temos:

Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários. […] Se o lucro é arbitrário, quem o está pagando é a massa de consumidores do produto ou do serviço. Ocorrendo essa conduta, cabe ao Estado reprimi-la por ser abusiva e ilegal.

A formação do cartel tem por finalidade o controle de um determinado mercado relevante, por um indivíduo ou um grupo especifico, que tenha se unido para o fim.

O mercado relevante pode ser definido por uma determinada região geográfica/mercadológica ou de circulação de determinado produto ou serviço, necessário a esse meio, que possibilita a concentração de seu domínio.

A concentração da circulação e da oferta de produto ou serviço e a união de um grupo com vistas a delimitar a circulação e participação de outrem na circulação destes, impõem a prática lesiva e infringe o direito a livre concorrência.

Sobre o mercado relevante, em uma concepção mais abrangente, ensina-nos Fábio Ulhoa Coelho[4] que a delimitação geográfica do mercado é importante, sobretudo no Brasil, em razão das variadas diferenças regionais existentes em termos econômicos e culturais. A relevância a que se reporta o legislador não é em função quantitativa do maior ou menor tamanho da base territorial do mercado.

Não é necessário que o mercado relevante mobilize elevada monta de capital, não é função quantitativa o volume de recursos monetários são movimentados. A delimitação material do mercado deve ser feita a partir da perspectiva do consumidor. Nesse sentido o autor em comento dispõe que:

O mercado relevante abrange todos os produtos ou serviços pelos quais o consumidor poderia trocar, razoavelmente, o produto ou serviço acerca de cuja produção ou distribuição se pesquisa a ocorrência de infração contra a ordem econômica.

Destaca-se que nem sempre a concentração do mercado relevante em favor de um grupo, é decorrente de um ato lesivo, pois este pode ter alcançado tal feito de forma meritória.

Também é notório que determinado produto ou serviço, vezes por meio de uma marca, prevaleça em determinada região pelo maior poder estrutural que o fornecedor detém naquela determinada região, não prevalecendo tal poder de concentração para outras regiões onde a concorrência ocorra de modo mais incisivo.

Em um paralelo direto com o caso do acordo de leniência celebrado entre a Bosch e o CADE, restou claro o que pretendiam as empresas envolvidas, que em verdadeiro conluio, intentaram monopolizar o mercado relevante em que se enquadram, de modo a eliminar e inviabilizar a livre concorrência, manipulando preços e garantindo sua longevidade no domínio mercadológico.

Parafraseando o economista, Francisco Mórchon[5], o cartel é definido como um agrupamento de empresas que procura limitar a ação das forças da livre concorrência, para estabelecer um preço comum e alcançar uma maximização conjunta dos lucros.

 

DA ATUAÇÃO DO CADE

 

Compete ao CADE aprovar, desaprovar ou estabelecer condições para as formas de concentração e cooperação entre empresas. Nesse sentido seus atos visam coibir o abuso do poder econômico, sem que, no entanto, deixe de lado o princípio constitucional da livre iniciativa.

Assim, sua interferência deve se dar em casos nos quais seja absolutamente necessário para a preservação dos direito dos concorrentes e, indiretamente dos consumidores, sendo facultados ao CADE a aplicação de multas pecuniárias ou obrigações de fazer ou não fazer, determinar a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos e promover alterações nos contratos, independente da conduta praticada pelo particular se dar em moldes culposos ou dolosos.

Na atuação preventiva, como modalidade de defesa, é buscada uma atuação prévia cuja essência é impedir condutas anticompetitivas supervenientes à análise da operação.

As medidas preventivas podem ser adotadas a qualquer momento, independendo de processo administrativo, bastando somente ser observados as possibilidades reais de prejuízo à livre concorrência, ou seja, por quaisquer das práticas anticompetitivas pretendidas.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por seus órgãos já descritos, analisa preventivamente se a possibilidade de concentração entre empresas (aquisições, fusões, incorporações) podem vir a causar efeitos prejudiciais à concorrência.

É de se reforçar que as medias preventivas a serem tomadas deverão, estar de acordo com artigo 84 da Lei Antitruste, ou seja, estipulando as obrigações decorrentes das infrações à ordem econômica a ser cumpridas e as multas aplicáveis nas hipóteses de descumprimento das mesmas.

Já a atuação quando da modalidade repressiva, como no caso do cartel formado pelas empresas Bosch e NGK em análise, é caracterizada quando presente as práticas anticoncorrenciais das empresas que detêm determinado poder sobre o mercado que deverá ser apurada, mediante instauração de processo administrativo nos moldes da supracitada lei, em especial em seu artigo 48 e seguintes.

A atuação do CADE, no controle repressivo, consiste, sinteticamente, em dois procedimentos principais: 1 – a verificação da existência da infração econômica, de acordo com a tipificação descrita na lei; 2 – a imposição de penalidades previstas na lei aos agentes que praticarem referidas infrações[6].

Portanto, é comum neste tipo de análise, a doutrina especializada dividir essa atuação do CADE em uma atuação vinculada num primeiro momento, e discricionária quando da imposição da penalidade:

(…) na tipificação das infrações contra a ordem econômica, o CADE exerce uma competência vinculada; mas, discricionariamente, o Plenário pode atenuar ou mesmo deixar de aplicar sanção, se a infração produziu efeitos benéficos à economia.[7]

Nesse esteio, cumpre ao CADE a apreciação da matéria correlata, sendo este acionado em diversas oportunidades, dentre as quais citamos: a) a aprovação do acordo entre as cimenteiras dos Grupos Camargo Corrêa e Votorantim para distribuição de cimento; b) a decisão quanto à ilegalidade de exclusividade de venda dos Cigarros do Grupo Souza Cruz com os pontos de venda; c) a decisão acerca do desaparecimento de marcas tradicionais como Kolynos (substituída por Sorriso, após compra pela Colgate-Palmolive), e em breve da Perdigão, após determinação para aprovação da fusão Sadia-Perdigão, que formou a Brasil Foods S.A; d) a condenação as empresas fabricantes de gases hospitalares e industriais por formação de cartel, resultando na aplicação de multa de R$ 1,9 bilhão, a maior da história do antitruste brasileiro e a segunda maior do antitruste mundial.

 

Certamente o cartel em análise, Bosch e NGK, deverá integrar mais um dos exemplos de maior repercussão na atuação do CADE, restando à sociedade aguardar o desfecho do processo, na expectativa da imputação das devidas responsabilizações a fim de coibir futuras formações de cartéis, na tentativa de cessar a prática desta conduta flagrantemente prejudicial às relações de consumo.

 

DO ACORDO DE LENIÊNCIA

 

A prática do cartel, infração típica contra a ordem econômica, cessa, dentre outras formas, com a celebração do acordo de leniência, conforme previsto no art. 87 da lei 12.529/2011, que determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

 

O acordo de leniência, fruto da experiência norte americana, é o ajuste que permite ao infrator participar da investigação, com o fim de prevenir ou reparar dano de interesse coletivo.

 

Inclusive, curiosamente, os Estados Unidos é o berço da cultura do livre comercio e da livre concorrência, tendo a lei Sherman, em 1890, proibido qualquer restrição ao comercio americano.

 

O Programa de Leniência foi introduzido no Brasil em 2000 e permite que um participante de cartel ou de outra prática anticoncorrencial denuncie ao CADE e coopere com as investigações, recebendo, por isso, imunidade antitruste administrativa e criminal, ou redução das penalidades aplicáveis.

 

A Superintendência-Geral do CADE é a autoridade competente para negociar e assinar o “Acordo de Leniência” e os requisitos para assinatura do acordo previstos no §1º do art. 86 da Lei Antitruste são:

 

I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II – a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e

IV – a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

 

Ainda nos termos do §4º do supracitado art. 86 da Lei 12.529/11, os benefícios do acordo de leniência são: A Imunidade administrativa total ou parcial a depender se a Superintendência-Geral tinha ciência da conduta anticompetitiva no momento em que a parte confessou o ilícito. Se a Superintendência-Geral não possuía ciência, a imunidade administrativa será total. Todavia, caso Superintendência-Geral já detinha conhecimento da conduta, entretanto não dispunha de provas para assegurar a condenação, a empresa ou pessoa física receberá redução de um a dois terços da penalidade aplicável, a depender da efetividade da cooperação e da boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.

 

O acordo de leniência também garante imunidade criminal dos dirigentes e administradores da empresa beneficiária do acordo, desde que eles o assinem e observem os requisitos legais apresentados.

 

Conforme divulgado no endereço eletrônico do CADE[8], há ainda a possibilidade do interessado “reservar local na fila” na condição de que ele apresente as informações e documentos requisitados pela Superintendência-Geral em no máximo 30 (trinta) dias, por meio do Sistema de “Senhas” (“Marker”). Para garantir a senha, o interessado deverá apresentar dados, mesmo que parciais, sobre “O que?”, “Quem”, “Onde” e “Quando”, da prática anticoncorrencial.

 

A proposta de acordo pode ser feita de forma oral, bastando o interessado apresentar sua proposta perante a Superintendência-Geral, que irá então elaborar termo único a ser preservado pelo interessado.

 

Em seguida, após a proposta de acordo, inicia-se a fase de negociação confidencial que pode durar 06 meses, prorrogáveis por outros 06 meses, a critério da Superintendência-Geral, caso estejam presentes circunstâncias extraordinárias.

 

Tão somente o Superintendente-Geral e seu Gabinete participam na fase de negociação e caso nenhum acordo seja celebrado, todos os documentos referentes à negociação são devolvidos à parte.

 

Outra possibilidade apresentada pelo acordo de leniência é a chamada “Leniência Plus” que consiste na hipótese de um eventual interessado, que não se qualificar para um acordo de leniência para denúncia de um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de outro, sobre o qual a Superintendência-Geral não tenha conhecimento, poderá este indivíduo ser beneficiado com a leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações.

 

Desde 2003, a persecução criminal de cartel tornou-se prioridade no Brasil e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem cooperado veementemente com os Ministérios Públicos e Polícia Federal para garantir que dirigentes e administradores das empresas que não assinarem acordos de leniência sejam condenados por crime de cartel.

 

Por se tratar de um instituto relativamente novo, ainda não sofreu análise mais incisiva do Poder Judiciário, o que certamente desnudaria sua patente inconstitucionalidade.

 

No artigo de autoria de José Luís Oliveira Lima e Rodrigo Dall’Acqua, intitulado “A inconstitucionalidade do acordo de leniência”[9], é apresentada dura crítica na qual os autores apresentam a constatação de que o acordo de leniência é inconstitucional.

 

A assertiva surge com a leitura dos artigos que disciplinam suas regras e efeitos, afinal de acordo com o Parágrafo Único do artigo 87 da Lei Antitruste, dispõe que após o cumprimento do acordo de leniência, será extinta a punibilidade dos crimes dispostos no caput deste artigo. Vejamos o inteiro teor do dispositivo normativo abaixo colacionado:

 

Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

 

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

 

São os efeitos deste julgamento do CADE que escancaram o descompasso com a Constituição Federal, pois o supra citado art. 87 determina que, cumprido o acordo de leniência pelo agente, “extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes”.

 

Fundamental notar o uso do vocábulo “automaticamente”, evidencia que é o CADE quem decidirá se o cidadão terá ou não a sua punibilidade criminal extinta, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial.

 

A inconstitucionalidade reside no fato de que são os órgãos administrativos que tomam as mais importantes decisões em matéria criminal, de forma isolada e automática.

 

Dessa feita, são analisadas as provas apresentadas, definido qual crime foi cometido, havendo, por conseguinte, a valoração se a identificação dos co-autores foi adequada, e, por fim, extinguem a punibilidade do ilícito penal.

 

Logo, a ilegalidade é evidente, pois somente o Poder Judiciário compete julgar questões penais, afinal o direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV. Neste importante dispositivo constitucional encontra-se plasmado o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, em razão do qual, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, sendo o único Poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada.

 

Segundo esclarecimentos de Alexandre de MORAES[10]:

 

O Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade de ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.

 

Ainda nas palavras de José Luís Oliveira Lima e Rodrigo Dall’Acqua, permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implicaria em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, que garante o monopólio do Poder Judiciário em decidir determinadas questões, especialmente as criminais. Em razão da reserva de jurisdição, por exemplo, que não se permite que uma lei outorgue poderes ao Ibama, Receita Federal ou Banco Central para decidirem o destino de acusados por crimes ambientais, tributários ou financeiros.

 

Contudo, segundo o CADE, o Programa de Leniência tem se mostrado extremamente importante no combate aos cartéis, sendo alguns elementos indicativos do sucesso do programa, aproximadamente, trinta acordos de leniência que foram assinados desde 2003, e outros que se encontram, atualmente, em fase de negociação.

 

DA INTERPRETAÇÃO DA LEI 12.529/11

 

A boa interpretação da norma jurídica pretende esclarecer o seu real significado, demonstrar a sua abrangência e hipóteses de incidência, demonstrar que diante de algum conflito interpretativo, resta a possibilidade de resolução em consonância com os fins sociais da norma, materializando valores comuns à sociedade destinatária do arcabouço jurídico em questão.

 

Segundo artigo do Professor Adriano Ferreira, denominado “Métodos e Tipos de Interpretação” [11], para resolver o problema do significado e da validade da norma, existem os métodos de interpretação gramatical, lógica e sistemática.

 

Em busca da consecução da correta interpretação da Lei 12.529/11, passamos a uma breve análise sob o prisma dos tipos de interpretação acima referenciado, em especial, no que tange ao acordo de leniência nela disposto.

 

A interpretação gramatical permite desnudar o real significado da norma, enfrentando problemas léxicos e de relações gramatical, afinal, podem surgir questões quanto ao sentido de uma palavra ou quanto a relações entre substantivos e adjetivos ou, ainda, no uso de pronomes relativos.

 

A interpretação lógica possibilita a resolução de contradições entre termos numa norma jurídica, almejando um significado coerente, por meio do princípio da identidade, por exemplo, não se admite o uso de um termo com significados diferentes.

 

Por sua vez, a interpretação sistemática, analisa normas jurídicas entre si, pressupondo que o ordenamento é um todo unitário, sem incompatibilidades, permitindo escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto, devendo ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito.

 

O método sistemático ensina o impedimento de interpretação isolada das normas jurídicas, exigindo que toda disposição legal seja analisada simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. Assim, não podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um código sem a devida analisa em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas e principiológicas.

 

As hipóteses de incidência para demonstração do alcance da norma legal devem precisar a quais fatos ela se refere, identificando os fenômenos contidos nos significativos de algumas palavras ou expressões evitando a ambiguidade – quando a norma possui mais de um significado possível, deixando dúvidas – e os signos vagos/vazios – a impossibilidade de determinação de seu significado.

 

As expressões de uma lei podem ser indeterminadas, valorativas ou discricionárias, sendo que o preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histórico ou as condições sociais.

 

A interpretação histórica assemelha-se à busca da vontade do legislador, recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios, que antecedem a aprovação da lei, tentando encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma.

 

Por usa vez, a interpretação sociológica, assemelha-se à busca da vontade da lei, foca o presente e tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores contemporâneos da sociedade destinatária da norma.

 

Em outro viés, a interpretação teleológica busca a finalidade da norma legal e a interpretação axiológica busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma.

 

A apropriada interpretação propõe a significação jurídica por meio dos métodos gramatical, lógico e sistemático, demonstrando o seu alcance social nos métodos histórico e sociológico, bem como sua efetividade, através dos métodos teleológico e axiológico.

 

O resultado do processo é um dos tipos de interpretação: literal – precisando a clara e cega leitura da lei; restritiva – diminuindo o alcance e a força da norma; ou extensiva – de forma abrangente aumentando as hipóteses de incidência.

 

Pode-se inferir na interpretação da Lei 12.529/11, sem adentrar no mérito gramatical e lógico, considerando o método sistemático, temos que a interpretação da legislação que combate as condutas anticoncorrências, deve ser lida em consonância com a Constituição da República, precipuamente o art. 170 e a legislação consumerista, cível e penal, e dessa forma, a releitura demonstra a inconstitucionalidade do artigo 87, da supracitada lei, que pode ensejar na criação de monopólios decorrentes de acordos de leniência propostos por meio de autodenúncias de gigantes de setores mercadológicos.

 

É necessário de lermos a legislação em estudo observando o seu alcance por meio da interpretação histórica e sociológica, sendo sua efetividade verificada através dos métodos teleológico e axiológico.

 

Historicamente, as disposições normativas formuladas para combate às práticas anticoncorrenciais, surge nos Estados Unidos com a Lei Shermam, sendo importados alguns princípios nela insculpidos e recepcionados pela Lei 8.884/1994, sendo esta última revogada pela atual legislação, a Lei 12.259/11.

 

O contexto de criação da legislação em comento foi a segregação de conglomerados industriais que por meio de acordos, combinavam práticas mercadológicas com vistas a garantir sua fatia de mercado e aumento da margem de lucro, prejudicando, dessa forma, as relações de consumo.

 

Impossível fazer uma leitura da Lei 12.529/11 sem correlacioná-la com outras leis, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, em uma análise sistemática.

 

Assim a interpretação sociológica da lei antitruste demonstra que a vontade da lei é coibir ajustes entre fornecedores e produtores de forma a manipular o mercado consumidor, ou seja, a vontade da lei é garantir que a livre concorrência seja exercitada, fomentando o desenvolvimento tecnológico e a competitividade.

 

Nesse contexto, a efetividade da norma se dá ao verificarmos o seu sentido teleológico, ou seja, sua finalidade, que é a competitividade que gera aprimoramento nos produtos e serviços, mas também a concorrência no mercado, que nos moldes capitalistas, ensejam na oferta de preços ao consumidor.

 

A questão do preço se mostra muito evidente na cadeia produtiva e no mercado, afinal, o consumidor busca, em sua maioria, o melhor custo benefício, sendo este último ofertado graças à concorrência.

 

Por falar em valores, a interpretação axiológica dispõe acerca dos valores insculpidos na norma, e em consonância com a Constituição da República, a livre concorrência associada à dignidade da pessoa humana, revela a valoração da norma em sua principiologia, conforme pode ser lido, em especial, no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90[12], que dispõe:

 

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

(griffo nosso)

 

Implicações do acordo de leniência no caso em análise traz a reflexão quanto aos efeitos que este gera, afinal de forma clara e objetiva, ao promover sua autodenúncia a Bosch poderá ser beneficiado com as disposições legais em detrimento da aplicabilidade de duras penas à Cerâmica e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda.

 

Considerando as penas aplicadas pelo CADE e que no caso concreto as companhias envolvidas na prática do cartel são as únicas fornecedoras dos produtos que estas fabricam, caso seja aplicada penalidade pecuniária de elevada monta à empresa denunciada, a NGK, sua concorrente acordante leniente, será a principal beneficiada.

 

Nesse cenário, considerando a possibilidade de aplicabilidade de sanção pecuniária que repercutirá seriamente nos balanço da empresa NGK, poderemos, talvez, ver ser criado pelo CADE o monopólio da Bosch no mercado de velas automotivas.

 

Essa hipótese nos faz pensar, a boa-fé do acordante leniente e até que ponto este utiliza do acordo de leniência para prejudicar seu concorrente que, anteriormente, integrava o cartel, afinal, ao a denúncia pode inviabilizar as atividades sociais deste último e ensejar na criação de um monopólio, ou no mínimo, no favorecimento do leniente no mercado.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um paralelo com o cenário atual, o direito da concorrência, está especialmente atrelado ao direito do consumidor, e regularmente sofre com intervenções por meio das ações externas, quer sejam estas positivas, que negativas.

A livre concorrência é um dos preceitos mais importantes a se garantir ao consumidor, afinal, quando estamos no campo da livre iniciativa é essencial a preservação e manutenção de um mercado livre em equilíbrio.

Sem a garantia e preservação da livre concorrência fica evidente que o mercado não se auto regulará, mas sim, se aliará de forma que grandes concentrações impossibilitem o exercício do direito de opção do consumidor.

No caso em análise é possível verificar que as empresas se uniram com o viés, não só de eliminar a concorrência com as demais empresas, mas também de monopolizar o seu mercado relevante, impondo indiretamente ao consumidor um ajuste financeiro que mais adiante será diluído e repassado no valor dos automóveis e nas peças de reposição.

Latente prejuízo é demonstrado em toda e qualquer concentração ou limitação de poder de mercado, consistente na violação da livre concorrência, que por sua vez caracteriza o abuso do poder econômico.

A livre concorrência é um princípio de proteção aos direitos do consumidor, que detém o direito de poder escolher o produto e o melhor preço a se pagar por aquilo que se pretenda adquirir, é a manutenção comércio e da circulação de bens e serviços. Tal princípio é, a bem da verdade, um desdobramento do princípio Constitucional da ordem econômica e da livre iniciativa, insculpido em seu artigo 170 que dispõe:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IV  – livre concorrência;

V    – defesa do consumidor; [13]

O próprio CADE a defini livre concorrência, como:

“O princípio da livre concorrência está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das empresas.” [14]

Em nosso sistema econômico, pouquíssimos são os casos de privilégios, portanto a configuração dos casos nos quais o monopólio se concentre exclusivamente nas mãos de um indivíduo ou grupo específico é possível observar a violação da lei antitruste, e consequentemente, o abuso do poder econômico.

Toda e qualquer forma de limitação do direito de escolha do consumidor sempre será uma infração a política econômica vigente, bem como a livre concorrência.

O consumidor somente tem benefícios assegurados, na ótica social da livre concorrência, quando a ele é garantido o amplo e irrestrito acesso ao mercado e aos segmentos correspondentes, com seus diversos fornecedores participantes.

A pluralidade na concorrência estimula o desenvolvimento técnico, cientifico e acima de tudo, econômico, apresentando ao consumidor os benefícios relativos à qualidade e preço.

Também reflete em benefício do consumidor a eficiência na prestação dos serviços e no fornecimento de bens, levando ao consumidor uma maior comodidade e segurança nas relações.

A livre concorrência estimula o crescimento nacional, o desenvolvimento dos setores de serviços e da indústria, criando um cenário de competição, no qual o principal alvo é o consumidor e a sua meta é a preservação dos princípios norteadores das relações de consumo, com o fortalecimento de nossa economia.

Nesse sentido, considerando as afirmações doutrinárias acerca da inconstitucionalidade do acordo de leniência e na apresentação da hipótese levantada no presente trabalho, qual seja, a criação de um monopólio em decorrência de um acordo de leniência, os responsáveis pelo julgamento, dosimetria e aplicação das penalidades, deveriam levar em consideração o sentido teleológico da norma, qual seja, coibir as práticas anticoncorrenciais, com vistas a promover a livre concorrência e garantir ao consumidor o direito de escolha, o desenvolvimento tecnológico e a competitividade entre os fornecedores para oferta do melhor preço.

 

Sem a presença dos elementos sopesados no direito à livre concorrência, os impactos repassados ao consumidor serão grandes e em desastrosas proporções, uma vez que pode impor ao consumidor em um primeiro momento o repasse dos preços combinados pelos integrantes do cartel, ou pela empresa que monopolista, e em um segundo momento, a retração do segmento, com a defasagem dos serviços e produtos, a escassez, afetando diretamente a qualidade dos produtos e serviços, limitando o acesso do consumidor aos bens que pretenda consumir.

 

Belo Horizonte, 26 de setembro de 2014.

 

REFERENCIAS

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXX-XXXII)

CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005

COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1o à 5o da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998

MORCILLO, Francisco Morchón; TROSTER, Roberto Luís. Introdução à economia.

São Paulo: Makroon Books, 1994.

SALOMAO FILHO, C. . Direito concorrencial – as estruturas. 2. ed. São Paulo:

Malheiros, 2002.

<http://economia.estadao.com.br/noticias/geral%2cbosch-faz-acordo-com-o-cade-e-revela-cartel-imp-%2c1553373> Acesso em 26 de setembro de 2014.

<http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=615> Acesso em 26 de setembro de 2014.

<http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1192&categoria=Penal> Acesso em 26 de setembro de 2014.

<http://www.CADE.gov.br/> Acesso em 30 de março de 2014.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.html> Acesso em 30 de março de 2014.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.html> Acesso em 26 de setembro de 2014.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm Acesso em 26 de setembro de 2014

<http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/09/1510020-bosch-faz-acordo-e-denuncia-ao-cade-cartel-no-setor-de-autopecas.shtml> Acesso em 26 de setembro de 2014.

 

CITAÇÕES E NOTAS DE RODAPÉ

 

[1] Apresentação autor. Consultor e advogado no escritório Pontello Advocacia e Pós-graduando em Direito Empresarial com ênfase nas relações de mercado pela Universidade FUMEC.

[2] Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/09/1510020-bosch-faz-acordo-e-denuncia-ao-cade-cartel-no-setor-de-autopecas.shtml> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[3] CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. (2005, p. 733-734).

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995. (1995, p. 58).

[5] MORCILLO, Francisco Morchón; TROSTER, Roberto Luís. Introdução à economia. São Paulo: Makroon Books, 1994.

[6] Essa divisão de competência é tratada por Calixto Salomão Filho por meio da diferenciação entre “critérios de identificação” (tipificação da conduta) e “critérios de sancionamento” (punição ou não da infração praticada). SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[7] COELHO, Fábio Ulhôa. Opera cite Pag. 22.

[8] Disponível em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?cb6cac73b958d871c788df> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[9] Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1192&categoria=

Penal> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[10] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1o à 5o da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197

[11] Disponível em <http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=615> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[12] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[13] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.

html> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[14] Disponível em <http://www.CADE.gov.br/> Acesso em 26 de setembro de 2014.

 

[1]Consultor e advogado no escritório Pontello Advocacia e Pós-graduando em Direito Empresarial com ênfase nas relações de mercado pela Universidade FUMEC.

[2] Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/09/1510020-bosch-faz-acordo-e-denuncia-ao-cade-cartel-no-setor-de-autopecas.shtml> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[3]CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. (2005, p. 733-734).

[4]COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995. (1995, p. 58).

[5] MORCILLO, Francisco Morchón; TROSTER, Roberto Luís. Introdução à economia. São Paulo: Makroon Books, 1994.

[6]Essa divisão de competência é tratada por Calixto Salomão Filho por meio da diferenciação entre “critérios de identificação” (tipificação da conduta) e “critérios de sancionamento” (punição ou não da infração praticada). SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – as estruturas. 2. ed. São Paulo:

Malheiros, 2002.

[7]COELHO, Fábio Ulhôa. Opera cite Pag. 22.

[8] Disponível em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?cb6cac73b958d871c788df> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[9] Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1192&categoria=Penal> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[10] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1o à 5o da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197.

[11] Disponível em <http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=615> Acesso em 26 de setembro de 2014.

 

[12] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[13] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.html> Acesso em 26 de setembro de 2014.

[14] Disponível em <http://www.CADE.gov.br/> Acesso em 26 de setembro de 2014.